梅夏英：民法权利思维的局限与破解 | 前沿

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本文选编自梅夏英：《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》，载《法学家》2019年第1期。

【作者简介】梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3400字，阅读时间约9分钟。

我国民法典编纂总体上遵循近代法教义学的构建和解释方法，其封闭性与当下社会发展和改革实践的诉求有一定差距。对此，对外经贸大学法学院梅夏英教授在《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》一文中认为，民法权利思维定式过于僵化，是造成这一现象的重要原因；并且在理论上提供了一个权利思维定式之外，私法体系的发展图景和解释模式。

一、传统民法权利思维定式的局限分析

民法的权利思维定式是指民法典运用权利为基本工具，来分析私法关系和私法救济，并通过权利类型化手段来建构民法的体系。权利思维定式在相对简单的传统社会中，具有较为确定的适应性和操作性，但随着社会的发展，过于纯粹的权利思维定式已无法通过理论变通来求得体系的整体一致性。

首先，权利思维定式对于非权利化的、以民事公共秩序为表征的民事法益无法纳入其分析和调整框架。其次，权利思维定式导致私法关系权利化表达的局限和权利的非理性扩张。再次，民法权利思维定式过分关注权利的逻辑推理效力，而抑制了私法规则的有效生长和发展。最后，权利思维定式强调民法体系中权利概念的统领地位，客观上抑制了义务、责任和公共利益等基本概念的应有价值，使民法典一定程度上陷入了去社会化的误区。

二、社会维度视角对于私权发展趋势的现实意义

（一）“公共之善”与“权利”作为民法价值共同彰显的现实意义

传统民法对于社群或道德并非毫不关注，相反民法在与道德义务建立有机联结方面颇有力度和建树。但以往努力主要体现在传统民法规则的法律适用领域，即主要限于权利行使和法律行为的合法性判断以及法律解释的基准方面，而非社会性建构方面。

对于社会公共精神的培育，民法理论不应局限于理论化的逻辑论证，而应转向目前社会迫切需要的公共秩序和公共精神的建设上来。在理论上坚持问题导向，从最低限度的社会共同体的塑造着手，将个人与社会融于良好的制度体系进行调整。

（二）权利的 “孤岛”与法益的社会化

当今主导民法典编纂的仍然是将民法视为具有固定调整范围和公私界限的法域，通过判断所调整的利益是否属于私法权利或私法法益，而认定其是否属于私法调整范围。但除了少数可以满足独立权利类型所需要的“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”三项基本要求之外，其他私人利益则因不能被权利化而归为“法益”或“一般利益”。

权利的私法领域被“法益”“公益”之社会化所包围，犹如海洋中的孤岛，加之自身的社会化趋势，使纯粹私法的领域远比想象范围要小得多。法益之所以具有社会化的特征，是因为其内容更为模糊和抽象，需要保护性的法律予以具体判断和权衡，在此过程中其因逐渐融入了诸多社会性因素而丧失了纯粹的私法意义。

（三）当代信息社会强化了法律的社会化趋势

目前法学界仍努力以权利化思维来约束信息的占有和分享行为，很可能选择了错误的理论路径。如对于个人信息和数据保护问题上，“个人信息权”或“数据权”的理论主张屡见不鲜，这些主张都忽略了信息的公共性本质，个人不可能实现对信息的实质性独占。在此基础上，法律所要面对的是信息处理和利用中的局部利益的保护问题，这只能通过公共法律制度来进行实证法上的规制。除此之外，信息处理依赖工具系统的特性，也使法律无法直接深入到技术本身和信息本身，只能通过人的行为控制来达到规制目的，信息与工具这种相互依赖的天然结构将在区块链、物联网和人工智能的发展中进一步强化，对此法律除了基于整体性的权衡而进行碎片式的行为规则设计外，很难在其中打造出任何有意义的个人权利。

三、当代民事权利与社会互动的理论和立法走向

（一）价值与规则的错位和分离: 主观权利思维的当代式微

主观权利作为近代自由主义的核心，其目的在于倡导建立一个脱离传统的个人自由和独立的社会。后自由主义时代由于福利国家的出现和国家对社会生活干预的常态化，民法立法和审判领域出现了两种变化，一是民法中无固定范围的一般条款和弹性条款的大量适用; 二是基于从形式正义向实质正义的转变，法律推理也出现了从形式逻辑向目的性和政策性的社会考量转变。这两种变化都不同程度地破坏了现代民法典赖以存在的法治普遍性和自治性的基本要求，法律判决的不确定因素大大增加。由此经过自由主义的主导和社会化的干预，民法典在双重撕扯下成为社会利益冲突的调和场所，其原本基于个人权利观念建构控制个人独立的技术体系的功能已经式微。

（二）当代民商事立法的非权利化表达与功能化趋势

1.当代民商事立法的非权利化表达

冠以 “权利”之名的定式化表达阻碍了法律规则本身的展开，现实中法律的制定大多遵循所调整社会关系的生活事实纹理，紧贴社会中具体社会关系，追求民事主体行为规则的可操作性和完备性，并不一定依赖权利化的命名和表达。

脱离整体制度的纯粹个人权利只有在法律原则和规则能大致吻合的情形下才有法律意义，如传统的所有权、债权、隐私等因其个人私域空间的相对独立，从权利角度去理解具有引申出行为规则的直观意义，现实生活中其他权利则达不到此种效果，但权利的界限确定和冲突的解决仍然需要制度化的规则体系来解决。

2. 民商事立法的功能化趋势

分散式的单行法立法现象体现出一种强烈的立法功能化趋势。单行法所遵循的功能性和目的性原则与法典的形式主义风格迥异，它立足于实际社会制度的构建和实际问题的解决，随时补白或修正新的社会关系的立法空缺或既有社会关系的不足之处，它虽缺少宏大的立法价值判断和考究的法律规则，却代表着立法未来发展的一个重要面向。

遇到社会急剧分化和社会形态变化的过程中，即抽象法在自身无法提供足够的规则供给后，通过一般条款、弹性条款和法律解释、漏洞补充进行应对和缓冲，但这种权宜之计破坏了社会的稳定预期且作用有限，社会立法思路基于此种社会功能分化而转向可变更的实证法。这种可变更性的实证法是法的进化的最高级形式，它强调法的变更作为法的一种内在要素通过日常的立法手段来完成。这里所指的实证法，即法典外独立存在的单行法，既包括解决专门社会问题的专门立法，也包括综合调整的综合立法。单行法确实具有“可变的”特征，即立法和修改的门槛较低，这也比较符合我国目前的实际情况由于社会一直变动不居，实证法具有可变更的特性。

四、公共维度下中国民法典的地位与未来民法发展趋势

（一）当代中国民法典地位和功能的合理解读

我国民法典的制定与近代法典化运动之社会情境和法律环境不同。首先，我国法典化的政治意愿和诉求的推动力远不及近代法典化国家强劲。其次，民法典在当代社会价值统领功能的有限性。再次，当代民法典对社会关系的可涵盖面严重不足。最后，当代民法典也缺乏近代立法所追求的法的安定性。

（二）民法与社会互动发展的理论和立法展望

民法典因其权利思维定式的存在成就了近代市民社会私法的形式理性，也因其存在而成为民法发展的结构性障碍。在立法社会化和功能化趋势日益明朗的今天，将民法典局限在一个关于传统物权、债权、侵权和亲属关系的规范群进行理解，是使坚固的民法典与社会达成和解的唯一方式。

将民法典理解为规范群，也意味着民法典价值辐射功能的有限性，它不一定能作为私法价值的承担者统领所有私法关系，也不能对抗社会化因素对法典和单行法的渗透。但即使如此，民法典的法律区分意义仍然存在，它成为公法和私法、民法和商法之间的一个象征性的模糊界标，不然未来法律会完全陷入综合立法而导致的混浊状态。当代单行法（包括专门立法和综合立法）释放了因体系化的约束而本应早就解决的诸多具体社会问题，它将继续成为未来立法的基本形式。传统基于民法典体系维护而强调的一系列法学范畴的地位将随之变化。

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责任编辑：罗寰昕、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波